អាល់-មុកនិក ហ្វី ហ្វិកហ៍ (សៀវភៅច្បាប់ស្កប់ស្កល់)

باب اللقطة وهي المال الضائع من ربه. وينقسم ثلاثة أقسام: أحدها: ما لا تتبعه الهمة كالسوط والشسع والرغيف فيملك بأخذه بلا تعريف. الثاني: الضوالّ التي تمتنع من صغار السباع: كالإِبل والبقر والخيل والبغال والظباء والطير والفهود ونحوها فلا يجوز التقاطها، ومن أخذها ضمنها، فإِن دفعها إِلى نائب الإِمام زال عنه الضمان. الثالث: سائر الأموال كالأثمان والمتاع والغنم والفصلان والعجاجيل والأفلاء، فمن لا يأمن نفسه عليها ليس له أخذها، فإِن فعل ضمنها ولم يملكها وإِن عَرَّفها. ومن أمن نفسه عليها وقوي على تعريفها فله أخذها، والأفضل تركها. وعند أبي الخطاب رحمه الله تعالى إِن وجدها بمضيعة فالأفضل أخذها، ومتى أخذها ثم ردها إِلى موضعها أو فرط فيها ضمنها. وهي على ثلاثة أضرب. حيوان: فيتخير بين أكله وعليه قيمته، وبين بيعه وحفظ ثمنه، وبين حفظه والإِنفاق عليه من ماله. وهل يرجع بذلك؟ على وجهين. الثاني: ما يخشى فساده فيتخير بين بيعه وأكله إِلا أن يمكن تجفيفه كالعنب فيفعل ما يرى الحظ فيه لمالكه وغرامة التجفيف منه، وعنه يبيع اليسير ويدفع الكثير إِلى الحاكم. الثالث: سائر المال فيلزمه حفظه ويعرِّف الجميع بالنداء عليه في مجامع الناس كالأسواق وأبواب المساجد في أوقات الصلوات حولًا كاملًا: من ضاع منه شيء أو نفقة وأجرة المنادي عليه، وقال أبو الخطاب ما لا يملك بالتعريف وما يقصد حفظه لمالكه يرجع بالأجرة عليه، فإِن لم

فصل

يعرف دخل في ملكه بعد الحول حكمًا كالميراث، وعند أبي الخطاب لا يملكه حتى يختار ذلك. وعن أحمد رحمه الله تعالى لا يملك إِلا الأثمان وهي ظاهر المذهب، وهل له الصدقة بغيرها؟ على روايتين. وعنه لا تملك لقطة الحرم بحال. فصل ولا يجوز له التصرف في اللقطة حتى يعرف وعاءها ووكاءها وقدرها وجنسها وصفتها (١) ويستحب ذلك عند وجدانها والإِشهاد عليها فمتى جاء طالبها فوصفها لزم دفعها إِليه بنمائها المتصل، وزيادتها المنفصلة لمالكها قبل الحول ولواجدها بعده في أصح الوجهين. وإِن تلفت أو نقصت قبل الحول لم يضمنها، وإِن كان بعده ضمنها. وإِن وصفها اثنان قسمت بينهما في أحد الوجهين، وفي الآخر يقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف وأخذها، وإِن أقام آخر بينة أنها له أخذها من الواصف فإِن تلفت ضمنها من شاء من الواصف أو الدافع إِليه إِلا أن يدفعها بحكم حاكم فلا ضمان عليه، ومتى ضمن الدافع رجع على الواصف. فصل ولا فرق بين كون الملتقط: غنيًا أو فقيرًا، مسلمًا أو كافرًا، عدلًا أو فاسقًا يأمن نفسه عليها، وقيل يضم إِلى الفاسق أمين في تعريفها وحفظها. وإِن وجدها صبيٌّ أو سفيه قام وليه بتعريفها. فإِذا عرفها فهي لواجدها، وإِن وجدها عبد فلسيده. أخذها منه وتركها معه يتولى تعريفها إِذا كان عدلًا، وإِن لم يأمن العبد سيده عليها لزمه سَتْرُها عنه، فإِن أتلفها _________ (١) الكلمة ليست في "ط".

قبل الحول فهي في رقبته، وإِن أتلفها بعده فهي في ذمته والمكاتب كالحر، ومن بعضه حر فهي بينه وبين سيده إِلا أن يكون بينهما مهايأة فهل تدخل في المهايأة؟ على وجهين. باب اللقيط وهو الطفل المنبوذ. وهو حر ينفق عليه من بيت المال إِن لم يكن معه ما ينفق عليه. ويحكم بإِسلامه إِلا أن يوجد في بلد الكفار ولا مسلم فيه فيكون كافرًا، فإِن كان فيه مسلم فعلى وجهين. وما وجد معه من فراش تحته أو ثياب أو مال في جيبه أو تحت فراشه أو حيوان مشدود بثيابه فهو له، وإِن كان مدفونًا أو مطروحًا قريبًا منه فعلى وجهين. وأولى الناس بحضانته واجده إِن كان أمينًا، وله الإِنفاق عليه مما وجد معه بغير إِذن حاكم، وعنه ما يدل على أنه لا ينفق عليه إِلا بإِذنه. وإِن كان فاسقًا أو رقيقًا أو كافرًا -واللقيط مسلم- أو بدويًا ينتقل في المواضع أو وجده في الحضر فأراد نقله إِلى البادية لم يقر في يده. [وإِن التقطه في البادية مقيم في حله أو من يريد نقله إِلى الحضر أُقر معه. وإِن التقطه في الحضر من يريد النقلة إِلى بلد آخر فهل يقر في يده؟ على وجهين (١)]. وإِن التقطه اثنان قدم الموسر منهما على المعسر والمقيم على المسافر، فإِن تساويا وتشاحا أُقرع بينهما، فإِن اختلفا في الملتقط منهما _________ (١) ما بين الرقمين حصل فيه تقديم وتأخير في "ش" مما أدى إِلى اضطراب المعنى والمثبت يوافق "م" و"ط".

فصل

قدم من له بينة، فإِن لم يكن لهما بينة قدم صاحب اليد، فإِن كان في أيديهما أقرع بينهما، وإِن لم يكن لهما يد فوصفه أحدهما قدم وإِلا سلمه الحاكم إِلى من يرى منهما أو من غيرهما. فصل وميراث اللقيط وديته إِن قُتل لبيت المال. وإِن قَتَل عمدًا فوليه الإِمام إِن شاء اقتص وإِن شاء أخذ الدية. وإِن قطع طرفه عمدًا انتظر بلوغه إِلا أن يكون فقيرًا مجنونًا فللإِمام العفو على مال ينفق عليه. وإِن ادعى الجاني عليه أو قاذفه رقه وكذَّبه اللقيط بعد بلوغه فالقول قول اللقيط. وإِن ادعى إِنسان أنه مملوك (١) لم يقبل إِلا ببينة تشهد أن أمته ولدته في ملكه ويحتمل أن لا يعتبر قولها في ملكه. وإِن أقر بالرق بعد بلوغه لم يقبل، وعنه يقبل، وقال القاضي: يقبل فيما عليه رواية واحدة. وهل يقبل في غيره؟ على روايتين. وإِن قال إِني كافر لم يقبل قوله وحكمه حكم المرتد، وقيل يقبل قوله إِلا أن يكون قد نطق بالإِسلام وهو يعقله. فصل وإِن أقر إِنسان أنه ولده ألحق به مسلمًا أو كافرًا رجلًا كان أو امرأة حيًا كان اللقيط أو ميتًا، ولا يتبع الكافر في دينه إِلا أن يقيم بينة أنه ولد على فراشه، وعنه لا يلحق بامرأة ذات زوج، وعنه إِن كان لها إِخوة أو نسب معروف لم يلحق بها وإِلا لحق. _________ (١) كذا في "ش" و"ط" وفي "م": مملوكه. وإن ادعاه اثنان أو أكثر لأحدهم بينة قدم بها، وإِن تساووا في بَيِّنةٍ أو عدمها عُرِض معهما على القافة، أو مع أقاربهما إِن ماتا فإِن ألحقته بأحدهما لحق به، وإِن ألحقته بهما لحق بهما ولا يلحق بأكثر من أم واحدة، وإِن ادعاه أكثر من اثنين فألحق بهم لحق بهم وإِن كثروا، وقال ابن حامد لا يلحق بأكثر من اثنين، وإِن نفته القافة عنهم أو أشكل عليهم أو لم يوجد قافة ضاع نسبه في أحد الوجهين، وفي الآخر يترك حتى يبلغ فينتسب إِلى من شاء منهم أومأ إِليه أحمد ﵀. وكذلك الحكم إِن وطئ اثنان امرأة بشبهة أو جارية مشتركة بينهما في طهر واحد أو وُطِئَتْ زوجة رجل أو أم ولده بشبهة وأتت بولد يمكن أن يكون منه فادعى الزوج أنه من الواطئ أُري القافة معهما، ولا يقبل قول القائف إِلا أن يكون ذكرًا عدلًا مجربًا في الإِصابة. * * *

كتاب الوقف وهو تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وفيه روايتان: إِحداهما: أنه يحصل بالقول والفعل الدال عليه مثل أن يبني مسجدًا ويأذن للناس في الصلاة فيه، أو يجعل أرضه مقبرة ويأذن لهم في الدفن فيها، أو سقاية ويشرعها لهم. والأخرى لا يصح إِلا بالقول، وصريحه: وقفت، وحبَّست، وسبَّلت، وكنايته: تصدقت، وحرمت، وأبدت، فلا يصح الوقف بالكناية إِلا أن ينويه أو يقرن بها أحد الألفاظ الباقية، أو حكم الوقف فيقول: تصدقت صدقة موقوفة أو محبسة أو مسبلة أو محرمة أو مؤبدة أو لا تباع ولا توهب ولا تورث، ولا يصح إِلا بشروط أربعة: أحدها: أن يكون في عين يجوز بيعها ويمكن الانتفاع بها دائمًا مع بقاء عينها: كالعقار، والحيوان، والأثاث، والسلاح. ويصح وقف المشاع، ويصح وقف الحلي على اللبس والعارية، وعنه لا يصح. ولا يصح الوقف في الذمة كعبد ودار، ولا غير معين كأحد هذين، ولا وقف ما لا يجوز بيعه كأم الولد والكلب، ولا ما لا ينتفع به مع بقائه دائمًا كالأثمار (١) والمطعوم والرياحين. الثاني: أن يكون على بر كالمساكين والمساجد والقناطر والأقارب مسلمين كانوا أو من أهل الذمة، ولا يصح على الكنائس وبيوت النار _________ (١) في الأصول كلها: الأثمان ولا يناسب السياق والصواب ما أثبتناه. وكتابة التوراة والإِنجيل، ولا على حربي ولا مرتد، ولا يصح على نفسه في إِحدى الروايتين. وإِن وقف على غيره واستثنى الأكل منه مدة حياته صح (١). الثالث: أن يقف على معين يملك، ولا يصح على مجهول كرجل ومسجد، ولا على حيوان لا يملك كالعبد والحَمْل والملك والبهيمة. الرابع: أن يقف ناجزًا فإِن علقه على شرط لم يصح إِلا أن يقول: هو وقف بعد موتي فيصح في قول الخرقي، وقال أبو الخطاب لا يصح. فصل ولا يشترط القبول إِلا أن يكون على آدمي ومعين ففيه وجهان: أحدهما: يشترط ذلك فإِن لم يقبله أورده بطل في حقه دون من بعده وكان كما لو وقف على من لا يجوز ثم على من يجوز يصرف في الحال إِلى من بعده. وفيه وجه آخر أنه إِن كان من لا يجوز يعرف انقراضه كرجل معين صرف إِلى مصرف الوقف المنقطع إِلى أن ينقرض ثم يصرف إِلى من بعده، وإِن وقف على جهة تنقطع ولم يذكر له مالًا، أو على من يجوز، ثم على من لا يجوز أو قال: وقفت وسكت، انصرف بعد انقراض من يجوز الوقف عليه إِلى ورثة الواقف وقفا عليهم في إِحدى الروايتين، والأخرى إِلى أقرب عصبته، وهل يختص به فقراؤهم؟ على وجهين. وقال القاضي في موضع يكون وقفًا على المساكين، وإِن قال وقفته سنة لم يصح، _________ (١) بعد (صَحَّ) في "م" سها الناسخ فأعاد من أول كتاب الوقف إِلى قول المصنف. ويحتمل أن يصح ويصرف بعدها مصرف المنقطع. ولا يشترط إِخراج الوقف عن يده في إِحدى الروايتين. فصل ويملك الموقوف عليه الوقف. وعنه لا يملكه ويملك صوفه ولبنه وثمرته ونفعه. وليس له وطء الجارية فإِن فعل فلا حد عليه ولا مهر، وإِن أتت بولد فهو حر وعليه قيمته يشتري بها ما يقوم مقامه وتصير أم ولده تعتق بموته وتجب قيمتها في تركته ويشتري بها مثلها تكون وقفًا. وإِن وطئها أجنبي بشبهة فأتت بولد فالولد (١) حر وعليه المهر لأهل الوقف وقيمة الولد، وإِن تلفت فعليه قيمتها يشتري بها مثلهما، ويحتمل أن يملك قيمة الولد ههنا ولا يلزمه قيمته إِن أولدها. وله تزويج الجارية وأخذ مهرها، وولدها وقف معها ويحتمل أن يملكه. وإِن جنى الوقف خطأ فالأرْش على الموقوف عليه ويحتمل أن يكون في كسبه. وإِذا وقف على ثلاثة، ثم على المساكين، فمن مات منهم رجع نصيبه إِلى الآخرين. فصل ويرجع إِلى شرط الواقف في قَسْمِهِ على الموقوف عليه، وفي التقديم والتأخير، والجمع والترتيب، والتسوية والتفضيل، وإِخراج من شاء بصفة وإِدخاله بصفة، وفي الناظر فيه، والإِنفاق عليه، وسائر أحواله، فإِن لم يشترط ناظرًا فالنظر للموقوف عليه وقيل للحاكم، وينفق عليه من _________ (١) كلمة: فالولد سقطت من "م". غلته وإِن وقف على ولده ثم على المساكين فهو لولده الذكور والإِناث بالسَّوِيَّةِ ولا يدخل فيه ولد البنات. وهل يدخل فيه ولد البنين؟ على روايتين. وإِن وقف على عقبه أو ولد ولده أو ذريته دخل فيه ولد البنين، ونقل عنه لا يدخل فيه ولد البنات، ونقل عنه في الوصية يدخلون فيه، وذهب إِليه بعض أصحابنا وهذا مثله. وقال أبو بكر وابن حامد رحمهما الله تعالى: يدخلون في الوقف إِلا أن يقول على ولد ولدي لصلبي فلا يدخلون، وإِن وقف على بنيه أو بني فلان فهو للذكور خاصة إِلا أن يكونوا قبيلة فيدخل فيه النساء دون أولادهن من غيرهم. وإِن وقف على قرابته أو قرابة فلان فهو للذكر والأنثى من أولاده وأولاد أبيه وجد أبيه لأن النبي ﷺ لم يُجاوز بسهم ذوي القربى بني هاشم (١). وعنه إِن كان يصل قرابته من قِبَل أمهُ في حياته صُرف إِليهم وإِلا فلا، وأهل بيته بمنزلة قرابته، وقال الخرقي: يعطى من قبل أبيه وأمه، وقومه ونسباؤه كقرابته. والعترة هم العشيرة. وذوو رحمه كل قرابة له من جهة الآباء والأمهات. والأيامى والعُزَّاب من لا زوج له من الرجال والنساء، ويحتمل أن يختص الأيامى بالنساء والعُزَّاب بالرجال. فأما الأرامل فهن النساء اللاتي فارقهن أزواجهن، وقيل هو للرجال والنساء. وإِن وقف على أهل قريته أو قرابته لم يدخل فيهم من يخالف دينه، وفيه وجه آخر أن المسلم يدخل وإِن كان الواقف كافرًا. _________ (١) كذا في "ش" و"ط" وفي "م": لم يجاوز بني هاشم بسهم ذوي القربى. ولا خلل في المعنى. وإِن وقف على مواليه وله موالٍ من فوق ومن أسفلَ تناول جميعهم، وقال ابن حامد: يختص الموالي من فوق، وإِذا وقف على جماعة يمكن حصرهم واستيعابهم وجب تعميمهم والتسوية بينهم وَإلاَّ جَازَ تفضيل بعضهم على بعض والاقتصار على واحد منهم ويحتمل أن لا يجزئه أقل من ثلاثة، [فإِن كانوا من أهل الزكاة (١)] لم يدفع إِلى واحد منهم أكثر من القدر الذي يدفع إِليه من الزكاة [إِذا كان الوقف على صنف من أصناف الزكاة (٢)] والوصية كالوقف في هذا الفصل. فصل والوقف عقد لازم لا يجوز فسخه بإِقالة ولا غيرها، ولا يجوز بيعه إِلا أن تتعطل منافعه فيباع ويصرف ثمنه في مثله. وكذلك الفرس الحبيس إِذا لم يصلح للغزو بيع واشتُرِيَ بثمنه ما يصلح للجهاد وكذلك المسجد إِذا لم ينتفع به في موضعه، وعنه لا تباع المساجد لكن تنقل آلتها إِلى مسجد آخر ويجوز بيع بعض آلته وصرفها في عمارتها، وما فضل من حصره وزيته جاز صرفه إِلى مسجد آخر والصدقة به على فقراء المسلمين. ولا يجوز غرس شجرة في المسجد، فإِن كانت مغروسة فيه جاز الأكل منها، قال أبو الخطاب ﵀ إِذا لم يكن بالمسجد حاجة إِلى ثمنها، فإِن احتاج صرف ذلك في عمارته. _________ (١) ما بين الرقمين سقط من "ش" و"م" زيد من "ط". (٢) ما بين الرقمين مستدرك على الهامش في "ش" بخط مغاير وفي آخره صح.

باب الهبة والعطية وهي تمليك في حياته بغير عوض، فإِن شرط فيها عوضًا معلومًا صارت بيعًا، وعنه يغلب فيها حكم الهبة. وإِن شرط ثوابًا مجهولًا لم يصح. وعنه أنه قال يرضيه بشيء. فعلى هذا إِن لم يرض فله الرجوع فيها أو في عوضها إِن كانت تالفة. وتحصل الهبة بما يتعارفه الناس هبة من الإِيجاب والقبول والمعاطاة المقترنة بما يدل عليها، وتلزم بالقبض، وعنه تلزم في غير المكيل والموزون بمجرد الهبة. ولا يصح القبض إِلا بإذن الواهب إِلا ما كان في يد المتهب فيكفي مضي زمن يتأتى قبضه فيه (١)، وعنه لايصح حتى (٢) يأذن في القبض. وإِن مات الواهب قام وارثه مقامه في الإِذن والرجوع. وإِن أبرأ (٣) الغريم غريمه من دينه أو وهبه له، أو أحله منه، برئت ذمته وإِن رد ذلك ولم يقبله. وتصح هبة المشاع وكل ما يجوز بيعه، ولا تصح هبة المجهول ولا ما لا يقدر على تسليمه. ولا يجوز تعليقها على شرط، ولا شرط ما ينافي _________ (١) قبضه فيه: كذا في "ش" وفي "ط": فيه قبضه وسقط الجار والمجرور (فيه) من "م". (٢) (وعنه لا يصح حتى) العبارة ليست في "م" وأثبت عوضًا عنها كلام لا معنى له وبعيد عن السياق وهو بخط مغاير. ومثلها عبارة: (في الإِذن والرجوع). (٣) في "م" فَكَّ. وهي من الكلمات المضافة بخط مغاير ومثلها أيضًا عبارة: (برئت ذمته وإِن ردَّ ذلك ولم) وقل الأمر نفسه بالنسبة لعبارة: (ولا تصح هبة المجهول ولا) ويستمر ذلك في أوائل أسطر هذا الفصل في الصفحة: (٩٠ بم).

مقتضاها نحو أن لا يبيعها ولا يهبها، ولا توقيتها كقوله وهبتك هذا سنة إِلا في العُمْرِي وهو أن يقول أعمرتك هذه الدار أو أرقبتكها أو جعلتها لك عمرك أو حياتك فإِنه يصح وتكون للمعمر ولورثته من بعده. وإِن شرط رجوعها إِلى المعمر عند موته أو قال هي لآخرنا موتًا صح الشرط، وعنه لا يصح وتكون للمعمر ولورثته. فصل والمشروع في عطية الأولاد القسمة بينهم على قدر ميراثهم فإِن خص بعضهم أو فضله فعليه التسوية بالرجوع أو إِعطاء الآخر حتى يستووا، فإِن مات قبل ذلك ثبت للمعطى، وعنه لا يثبت وللباقين الرجوع اختاره أبو عبد الله بن بطة (١). وإِن سوى بينهم في الوقف أو وقف ثلثه في مرضه على بعضهم جاز، نص عليه. وقياس المذهب أن لا يجوز. ولا يجوز لواهب أن يرجع في هبته إِلا الأب، وعنه ليس له الرجوع، وعنه له الرجوع إِلا أن يتعلق به (٢) حق أو رغبة نحو أن يتزوج الولد أو يفلس، وإِن نقصت العين أو زادت زيادة منفصلة لم تمنع الرجوع والزيادة للابن ويحتمل أنها للأب، وهل تمنع المتصلة الرجوع؟ على روايتين. وإِن باعه المتهب ثم رجع إِليه بفسخ أو إِقالة فهل له الرجوع؟ على وجهين. وإِن رجع إِليه ببيع أو هبة لم يملك الرجوع، وإِن وهبه المتهب _________ (١) هو عبيد الله بن محمد بن محمد بن حَمْدان العكبري، المعروف بابن بطَّة، من كبار علماء الحنابلة، مات سنة (٣٨٧) هـ. انظر "المنهج الأحمد" (٢٩١٢) و"شذرات الذهب" (٤٦٣٤). (٢) في "ط": بها.

فصل

لابنه لم يملك أبوه الرجوع إِلا أن يرجع هو، وإِن كاتَبَهُ أو رهنه لم يملك الرجوع إِلا أن ينفك الرهن وتنفسخ الكتابة. وعن أحمد رحمه الله تعالى في المرأة تهب زوجها مهرها إِن كان سألها ذلك، رده إِليها رضيت أو كرهت، لأنها لا تهب له إِلا مخافة غضبه أو إِضرار بها بأن يتزوج عليها. فصل وللأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء ويتملكه مع حاجته وعدمها في صغر الابن وكبره إِذا لم تتعلق حاجة الابن به، وإِن تصرف فيه قبل تملكه ببيع أو عتق أو إِبراء من دين لم يصح تصرفه، وإِن وطئ جارية ابنه فأحبلها صارت أم ولد له وولده حر لا تلزمه قيمته ولا مهر ولا حد، وفي التعزير وجهان. وليس للابن مطالبة أبيه بدين ولا قيمة متلف ولا أرْش جناية ولا غير ذلك، والهدية والصدقة نوعان من الهبة. فصل في عطية المريض أما المريض غير مرض الموت أو مرضًا غير مخوف: كالرمد، ووجع الضرس، والصداع ونحوه، فعطاياه كعطايا الصحيح سواء تصح في جميع ماله، وإِن كان مرض الموت المخوف: كالبرسام وذات الجنب، والرعاف الدائم، والقيام المتدارك، والفالج في ابتدائه والسل في انتهائه، وما قال عدلان من أهل الطب إِنه مخوف، فعطاياه كالوصية في أنها لا تجوز لوارث ولا تجوز لأجنبي بزيادة على الثلث إِلا بإِجازة الورثة، مثل الهبة والعتق والكتابة والمحاباة. فأما الأمراض الممتدة كالسل والجذام والفالج في دوامه: فإِن صار

صاحبها صاحب فراش فهي مخوفة وإِلا فلا، وقال أبو بكر فيه وجه آخر أن عطيته من الثلث. ومن كان بين الصفين عند التحام الحرب أو في لجة البحر عند هيجانه، أو وقع الطاعون ببلده، أو قُدِّم ليقتص منه، أو الحامل عند المخاض فهو كالمريض، قال الخرقي: وكذلك الحامل إِذا صار لها ستة أشهر، وقيل عن أحمد رحمه الله تعالى ما يدل على أن عطايا هؤلاء من المال كله. وإِن عجز الثلث عن التبرعات المنجزة بدئ بالأول فالأول منها، فإِن تساوت قسم بين الجميع بالحصص، وعنه يقدم العتق. وأما معاوضة المريض بثمن المثل فتصح من رأس المال وإِن كانت مع وارث، ويحتمل أن لا تصح لوارث، وإِن حابى وارثه فقال القاضي يبطل في قدر ما حاباه ويصح فيما عداه، وللمشتري الخيار، لأن الصفقة تبعضت في حقه، فإِن كان له شفيع فله أخذه فإِن أخذه فلا خيار للمشتري، وإِن باع المريض أجنبيًا، وحاباه (١) وكان شفيعه وارثًا فله الأخذ بالشفعة لأن المحاباة لغيره، ويعتبر الثلث عند الموت، فلو أعتق عبدًا لا يملك غيره ثم ملك ما لا يخرج من ثلثه تبين أنه عتق كله، وإِن صار عليه دين يستغرقه لم يعتق منه شيء. فصل وتفارق العطية الوصية في أربعة أشياء: أحدها: أنه يبدأ بالأول فالأول منها، والوصايا يسوَّى بين المتقدم والمتأخر منها. والثاني: أنه لا يملك الرجوع في العطية بخلاف الوصية. _________ (١) كذا في "ش" وفي "م" و"ط": أو حاباه. الثالث: أنه يعتبر قبوله للعطية عند وجودها والوصية بخلافه. الرابع: أن المُلْك يثبت في العطية من حينها ويكون مراعى، فإِذا خرج من الثلث عند الموت تبين أن الملك كان ثابتًا من حينه، فلو أعتق في مرضه عبدًا أو وهبه لإِنسان ثم كسب في حياة سيده شيئًا ثم مات سيده فخرج من الثلث كان كسبه له إِن كان معتقًا وللموهوب له إِن كان موهوبًا، وإِن خرج بعضه فلهما من كسبه بقدر ذلك، فلو أعتق عبدًا لا مال له سِوَاهُ فكسب مثل قيمته قبل موت سيده فقد عتق منه شيء، وله من كسبه شيء، ولورثة سيده شيئان، فصار العبد وكسبه نصفين يعتق منه نصفه وله نصف كسبه ولورثته نصفهما، وإِن كسب مِثْلَيْ قيمته صار له شيئان، وعتق منه شيء، وللورثة شيئان، فيعتق ثلاثة أخماسه، وله ثلاثة أخماس كسبه والباقي للورثة، وإِن كسب نصف قيمته عتق منه شيء وله نصف شيء من كسبه وللورثة شيئان فيعتق منه ثلاثة أسباعه وله ثلاثة أسباع كسبه والباقي للورثة، وإِن كان موهوبًا لإِنسان فله من العبد بقدر ما عتق منه وبقدره من كسبه. وإِن أعتق جارية ثم وطئها وَمَهْرُ مثلها نصف قيمتها فهو كما لو كسبت نصف قيمتها، يعتق منها ثلاثة أسباعها، ولو وهبها مريضًا آخر لا مال (١) له أيضًا فوهبها الثاني للأول وصحت هبة الأول في شيء وعاد إِليه بالهبة الثانية ثلثه بقي لورثة الآخر ثلثا شيء، وللأول شيئان فلهم ثلاثة أرباعها ولورثة الثاني ربعها. وإِن باع مريض قفيزًا لا يملك غيره يساوي ثلاثين بقفيز يساوي عشرة فاسقط قيمة الرديء من قيمة الجيد، ثم انسبْ الثلث إِلى الباقي وهو عشرة من عشرين، تجده نصفها، فيصح البيع في نصف الجيد، بنصف الرديء، ويبطل فيما بقي. _________ (١) في "ط": لا ملك.

وإِن أصدق امرأة عشرة لا مال له غيرها وصداق مثلها خمسة فماتت قبله ثم مات فلها بالصداق خمسة وشيء بالمحاباة رجع إِليه نصف ذلك بموتها صار له سبعة ونصف إِلا نصف شيء يعدل شيئين، اجبرها بنصف شيء، وقابل يخرج الشيء ثلاثة، فلورثته ستة ولورثتها أربعة، وإِن مات قبلها ورثته وسقطت المحاباة نص عليه، وعنه تعتبر المحاباة من الثلث؛ وقال أبو بكر: هذا قول قديم رجع عنه. فصل ولو ملك ابن عمه فأقر في مرضه أنه أعتقه في صحته عتق ولم يرثه، ذكره أبو الخطاب لأنه لو ورثه كان إِقرارُه لوارث وكذلك على قياسه لو اشترى ذا رحمه المحرم في مرضه، وهو وارثه أو وصّى له به، أو وهب له فقبله في مرضه. وقال القاضي يعتق ويرث. ولو أعتق أمته وتزوجها في مرضه لم ترثه على قياس الأول، وقال القاضي: ترثه. ولو أعتقها وقيمتها مئة ثم تزوجها وأصدقها مئتين لا مال له سواهما، وهي مهر مثلها، ثم مات، صح العتق، ولم تستحق الصداق لئلا يفضي إِلى بطلان عتقها ثم يبطل صداقها. وقال القاضي تستحق المئتين. ولو تبرع بثلث ماله ثم اشترى أباه من الثلثين فقال القاضي يصح الشراء ولا يعتق، فإِذا مات عتق على الورثة إِن كانوا ممن يعتق عليهم، ولا يرث لأنه لم يعتق في حياته. * * *

كتاب الوَصَايا وهي الأمر بالتصرف بعد الموت. والوصية بالمال هي التبرع به بعد الموت. وتصح من البالغ الرشيد عدلًا كان أو فاسقًا، رجلًا أو امرأة، مسلمًا أو كافرًا ومن السفيه في أصح الوجهين، ومن الصبي العاقل إِذا جاوز العشر، ولا تصح ممن له دون السبع وفيما بينهما (١) روايتان، ولا تصح من غير عاقل كالطفل والمجنون والمبرسم وفي السكران وجهان، وتصح وصية الأخرس بالإِشارة، ولا تصح وصية ممن (٢) اعتقل لسانه بها، ويحتمل أن تصح. وإِن وجدت وصية بخطه صحت ويحتمل أن لا تصح حتى يشهد عليها. فصل والوصية مستحبة لمن ترك خيرًا وهو المال الكثير بخمس ماله، ويكره لغيره إِن كان له ورثة، فأما من لاَ وَارِثَ له فتجوز وصيته بجميع ماله، وعنه لا يجوز إِلا الثلث. ولا تجوز لمن له وارث (٣) بزيادة على الثلث لأجنبي، ولا لوارثه بشيء إِلا بإِجازة الورثة (٤)، إِلا أن يوصى لكل وارث _________ (١) في "ط": بينها. (٢) في "ط": من. (٣) كذا في "ش" و"ط" وفي "م": وصية من له وارث. (٤) العبارة مضطربة في "م" والمثبت يوافق "ش" و"ط". بمعين بقدر ميراثه فهل يصح؟ على وجهين. وإِن لم يف الثلث بالوصايا تحاصوا فيه وأدخل النقص على كل واحد بقدر وصيته، وعنه يقدم العتق. وإِن أجاز الورثة الوصية جازت، وإِجازتهم تنفيذ في الصحيح من المذهب، لا تفتقر إِلى (١) شروط الهبة، ولا تثبت أحكامها فيها، فلو كان المجيز أبًا للمجاز له لم يكن له الرجوع فيه، ولو كان المجاز عتقًا كان الولاء للموصي يختص به عصبته، ولو كان وقفًا على المجيزين صح، وعنه ما يدل على أن الإِجازة هبة فتنعكس هذه الأحكام، ومن أُوصِيَ له وهو في الظاهر وارث فصار عند الموت غير وارث صحت الوصية له، وإِن أوصي له وهو غير وارث فصار وارثًا بطلت لأن اعتبار الوصية بالموت، ولا تصح إِجازتهم وردهم إِلا بعد موت الموصي وما قَبْلَ ذلك لا عبرة به، ومن أجاز الوصية ثم قال إِنما أجزت لأنني ظننت المال قليلًا فالقول قوله مع يمينه وله الرجوع بما زاد على ما ظنه في أظهر الوجهين إِلا أن يقوم عليه بينة، وإِن كان المجاز عينًا فقال ظننت باقي المال كثيرًا لم يقبل قوله في أظهر الوجهين. ولا يثبت الملك للمُوصى له إِلا بالقبول بعد الموت، فأما قبوله ورده قبل الموت فلا عبرة به، فإِن مات المُوصى له قبل موت الموصي بطلت الوصية، وإِن ردها بعد موته بطلت أيضًا، وإِن مات بعده وقبل الرد والقبول قام وارثه مقامه، ذكره الخرقي، وقال القاضي: تبطل الوصية على قياس قوله، وإِن قبلها بعد الموت ثبت الملك حين القبول في الصحيح، فما حدث قبله من نماء منفصل فهو للورثة، وإِن كان متصلًا تبعها. وإِن كانت الوصية بأمة فوطئها الوارث قبل القبول وأولدها صارت أم _________ (١) في "م": إِلاّ وهو خطأ. ولد له ولا مهر عليه وولده حرّ لا تلزمه قيمته وعليه قيمتها لِلْمُوصى له (١)، وإِن وصَّى له بزوجته فأولدها قبل القبول لم تصر أم ولد له وولده رقيق، ومن أوصى له بأبيه فمات قبل القبول فقبل ابنه عتق المُوصى به حينئذ ولم يرث شيئًا، ويحتمل أن يثبت الملك من حين الموت فتنعكس هذه الأحكام. فصل ويجوز الرجوع في الوصية، فإِذا قال قد رجعت في وصيتي أو أبطلتها ونحو ذلك بطلت، وإِن قال في المُوصى به هذا لورثتي، أو ما أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعًا، وإِن وصى به لآخر ولم يقبل ذلك فهو بينهما، وإِن باعه أو وهبه أو رهنه كان رجوعًا، وإِن كاتبه أو دبّره أو جحد الوصية فعلى وجهين، وإِن خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه أو أزال اسمه فطحن الحنطة أو خبز الدقيق أو جعل الخبز فتيتًا أو نسج الغزل أو نجر الخشبة بابًا ونحوه أو انهدمت الدار وزال اسمها فقال القاضي هو رجوع، وذكر أبو الخطاب فيه وجهين. وإِن وصى له بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بأخرى لم يكن رجوعًا. وإِن زاد في الدار عمارة أو انهدم بعضها فهل يستحقه الموصى له؟ على وجهين. وإِن وصى لرجل ثم قال إِن قدم فلان فهو له فقدم في حياة الموصي فهو له، وإِن قدم بعد موته فهو للأول في أحد الوجهين وفي الآخر هو للقادم. _________ (١) لِلْمُوصى له: كذا في "ط" وفي "ش" و"م": لِلْوَصِيِّ.

فصل وتخرج الواجبات من رأس المال أوصى بها أو لم يوص بها، فإِن وَصَّى معها بتبرع اعتبر الثلث من الباقي، وإِن قال أخرجوا الواجب من ثلثي فقال القاضي يبدأ به فإِن فضل من الثلث شيء فهو لصاحب التبرع وإِلا بطلت وصيته، وقال أبو الخطاب يزاحم به أصحاب الوصايا، فيحتمل على هذا أن يقسم الثلث بينهما أو يتمم الواجب من رأس المال فيدخله الدور، فلو كان المال ثلاثين، والواجب عشرة، والوصية عشرة، جُعِلت تتمة الواجب شيئًا، يكن (١) الثلث عشرة إِلا ثلث شيء بينهما للواجب خمسة إِلا سدس شيء يضم إِليه شيئًا يكن (٢) عشرة فتجبر الخمسة بسدس شيء من الشيء يبقى خمسة أسداس شيء يعدل خمسة فالشيء ستة ويحصل للوصي الآخر أربعة. باب الموصى له تصح الوصية لكل من يصح تمليكه من مسلم وذمي ومرتد وحربي، وقال ابن أبي موسى: لا تصح لمرتد وتصح لمكاتبه ومدبره وأم ولده وتصح لعبد غيره، فإِذا قبلها فهي لسيده، وتصح لعبده بمشاع كثلثه، فإِذا وصى له بثلثه عُتِقَ وأخذ فاضل الثلث وإِن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث، وإِن وصى له بمعين أو بمائة لم يصح، وحكى عنه أنه يصح. وتصح للحمل إِذا علم أنه كان موجودًا حين الوصية بأن تضعه لأقل من ستة أشهر إِن كانت ذات زوج أو سيد يطأها، أو لأقل من أربع سنين إِن لم يكن كذلك في أحد الوجهين، وإِن وصى لمن تحمل هذه المرأة لم يصح (٣)، وإِن قتل الوصي الموصي بطلت وصيته وإِن جرحه ثم أوصى له _________ (١) "يكن": كذا في جميع الأصول وتصح على تقدير أنه مجزوم بجواب الطلب. (٢) كذا في "ش" و"ط" وفي "م" صح؟؟. (٣) كذا في "ش" و"ط" وفي "م" صح؟!.

فمات من الجرح لم تبطل الوصية في ظاهر كلامه، وقال أصحابنا في الوصية للقاتل روايتان. وإِن وصى لصنف من أصناف الزكاة أو لجميع الأصناف صح، ويعطى كل واحد منهم القدر الذي يُعْطَاهُ من الزكاة، فإِن وصى لِكَتْبِ القرآن أو العلم أو لمسجد أو لفرس حبيس ينفق عليه (١) صح، وإِن مات الفرس رد الموصى به أو باقيه إِلى الورثة. وإِن وصى في أبواب البر صرف في القُرَب، وقيل عنه يصرف في أربع جهات: في أقاربه، والمساكين، والحج، والجهاد، وعنه في فداء الأسرى مكان الحج. وإِن وصى أن يحج عنه بألف صرف في حجة بعد أخرى حتى ينفد ويدفع إِلى كل واحد قدر ما يحج به، وإِن قال حجوا عني حجة بألف دفع الكل إِلى من يحج به، فإِن عيَّنه في الوصية فقال يحج عني فلان بألف فأبى الحج وقال اصرفوا لي الفضل لم يعطه وبطلت الوصية في حقه. وإِن وصَّى لأهل سِكَّتِهِ فهو لأهل دَرْبِهِ، وإِن وصَّى لجيرانه تناول أربعين دارًا من كل جانب، وقال أبو بكر مستدار أربعين دارًا. وإِن وصى لأقرب قرابته وله أب وابن فهما سواء، والأخ والجد سواء، ويحتمل تقديم الابن على الأب والأخ على الجد والأخ من الأب والأخ من الأم سواء والأخ من الأبوين أحق منهما. فصل ولا تصح الوصية لكنيسة، ولا لبيت نار، ولا لِكْتَبِ التوراة والإِنجيل، ولا لملك، ولا لميت ولا بهيمة، وإِن وَصَّى لحي وميت يعلم _________ (١) كذا في "م" بإِعادة الجار وهو أجود فأثبتناه.

موته فالكل للحي ويحتمل أن لا يكون له إِلا النِّصف فإِن لم يعلم فللحي نصف المُوصى به. وإِن وصى لوارثه وأجنبي بثلث ماله فرد الورثة فللأجنبي السدس، وإِن وصى لهما بثلثي ماله فكذلك عند القاضي، وعند أبي الخطاب له الثلث كله، وإِن وصى بماله لابنيه وأجنبي فردا وصيته فله التسع عند القاضي وعند أبي الخطاب له الثلث، وإِن وصى لزيد وللفقراء والمساكين بثلثه فلزيد التسع. باب الموصى به تصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه: كالآبق، والشارد، والطير في الهواء، والحمل في البطن، واللبن في الضرع، وبالمعدوم: كالذي تحمل أمته، أو شجرته أبدًا أو في مدة معينة، فإِن حصل منه شيء فهو له وإِلا بطلت الوصية. وإِن وصى له بمائة لا يملكها صح، فإِن قدر عليها عند الموت أو على شيء منها وإِلا بطنت الوصية (١). وتصح بما فيه نفع مباح من غير المال كالكلب والزيت النجس، فإِن لم يكن للموصى مال فللمُوصى له ثلث ذلك وإِن كان له مال فجميع ذلك للموصى له وإِن قل المال في أحد الوجهين، وفي الآخر له ثلثه، وإِن لم يكن له كلب لم تصح الوصية به. ولا تصح الوصية بما لا نفع فيه كالخمر والميتة ونحوهما. وتصح الوصية بالمجهول كعبد وشاة، ويُعْطى ما يقع عليه الاسم، فإِن اختلف الاسم بالحقيقة والعرف كالشاة [في العرف للأنثى (٢)]، والبعير _________ (١) سقطت الكلمة من "م". (٢) ما بين الرقمين مستدرك على الهامش في "ش" وبخط مغاير أثناء المقابلات =

والثور هو في العرف للذكر وحده، وفي الحقيقة للذكَر والأُنثى غُلِّبَ العرف، وقال أصحابنا تُغَلَّبُ الحقيقة. والدابة اسم للذكر والأنثى من الخيل والبغال والحمير. وإِن وصى له بغير معين كعبد من عبيده صح ويعطيه الورثة ما شاؤا منهم في ظاهر كلامه، وقال الخرقي: يعطى واحدًا بالقرعة فإِن لم يكن له عبيد لم تصح في أحد الوجهين، وتصح في الآخر، ويشترى له ما يسمى عبدًا، وإِن كان له عبيد فماتوا إِلا واحدًا تعينت الوصية فيه، وإِن قتلوا كلهم فله قيمة أحدهم على قاتله. وإِن وصى له بقوس وله أقواس للرمي والبندق والندف، فله قوس النشاب لأنه أظهرها إِلا أن تقترن به قرينة تصرف إِلى غيره، وعند أبي الخطاب له واحد منها كالوصية بعبد من عبيده. وإِن وصى له بكلب أو طبل وله منها مباح ومحرم، انصرف إِلى المباح. وإِن وصى لم يكن له إِلا محرم لم تصح الوصية. وتنفذ الوصية فيما علم من ماله وما لم يعلم، وإِذا وصى بثلثه فاستحدث مالًا دخل ثلثه في الوصية، وإِن قتل وأخذت ديته فهل تدخل الدية في الوصية؟ على روايتين. وإِن وَصَّى بمعين بقدر نصف الدِّية فهل تحسب الدية على الورثة من الثلثين؟ على وجهين. فصل وتصح الوصية بالمنفعة المفردة: فلو وصَّى لرجل بمنافع أمته أبدًا أو مدة معينة صح، فإِذا أوصى بها أبدًا فللورثة عتقها وبيعها، وقيل لا يصح بيعها إِلا لمالك نفعها، ولهم ولاية تزويجها وأخذ مهرها في كل موضع _________ = على نسخ أخرى كما نُوِّه بذلك عدة مرات.

وجب لأن منافع البضع (١) لا تصح الوصية بها، وقال أصحابنا مهرها للوصي. وإِن وطئت بشبهة فالولد حر وللورثة قيمة ولدها عند الوضع على الواطئ، وإِن قتلت فلهم قيمتها في أحد الوجهين، وفي الآخر يُشترى بها ما يقوم (٢) مقامها، وللوصي استخدامها وإِجارتها وإِعارتها وليس لواحد منهما وطؤها، وإِن ولدت من زوج أو زنا فحكمه حكمها وفي نفقتها ثلاثة أوجه: أحدها أنه في كسبها. والثاني على مالكها. والثالث على الوصي. وفي اعتبارها من الثلث وجهان: أحدهما تعتبر جميعها من الثلث. والثاني تُقَوَّم بمنفعتها ثم تُقَوَّم مسلوبة المنفعة فيعتبر ما بينهما. وإِن وصى لرجل برقبتها ولآخر بمنفعتها صح وصاحب الرقبة كالوارث فيما ذكرنا، وإِن وصى لرجل بمكاتبه صح ويكن كما لو اشتراه. وإِن وصى له بمال الكتابة أو بنجم منها صح. وإِن وصى برقبته لرجل وبما عليه لآخر صح فإِن أدى عُتِقَ وإِن عَجِزَ فهو لصاحب الرقبة وبطلت وصية صاحب المال فيما بقي عليه. فصل ومن أُوصي له بشي بعينه فتلف قبل موت الموصي أو [بعده بطلت الوصية، وإِن تلف المال كله غيره بعد موت الموصي (٣)] فهو للمُوصى له، _________ (١) في "م": البعض. (٢) في "م": يقول. (٣) ما بين الرقمين مستدرك بخط مغاير على الهامش في "ش". فإِن لم يأخذه زمانًا قُوَّم وقت الموت لا وقت الأخذ، وإِن لم يكن له سوى المعين إِلا مال غائب أو دين في ذمة موسر أو معسر فللمُوصى له ثلث المُوصى به، وكلما اقْتُضِي من الدين شيء أو حَضَرَ من الغائب شيء ملك من المُوصى به قدر ثلثه حتى يملكه، وكذلك الحكم في المدبر. وإِن وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه فله الثلث الباقي، وإِن وصى له بثلث ثلاثة أعبد فاستحق اثنان منهم أو ماتا فله ثلث الباقي، وإِن وَصَّى له بعبد لا يملك غيره قيمته مائة ولآخر بثلث ماله وملكُه غير العبد مائتان فأجاز الورثة فللمُوصى له بالثلث ثلث المائتين وربع العبد، وللمُوصى له بالعبد ثلاثة أرباعه، فإِن ردوا فقال الخرقي: للمُوصى له بالثلث سدس المائتين وسدس العبد، وللموصى له بالعبد نصفه، وعندي أنه يقسم الثلث بينهما على حسب ما لهما في حال الإِجازة: لصاحب الثلث خمس المائتين وعشر العبد ونصف عشره، ولصاحب العبد ربعه وخمسه، وإِن كانت الوصية بالنصف مكان الثلث فأجازوا فله مائة وثلث العبد ولصاحب العبد ثلثاه، [وإِن ردوا فلصاحب النصف ربع المائتين وسدس العبد ولصاحب العبد ثلثه (١)]، وقال أبو الخطاب: لصاحب النصف خمس المائتين وخمس العبد ولصاحب العبد خمساه، وهو قياس قول الخرقي، والطريق فيها أن تنظر ما حصل لهما في حال الإِجازة فتنسب إِليه ثلث المال وتعطي كل واحد مما كان له في الإِجازة: مثل نسبة الثلث إِليه، وعلى قول الخرقي تنسب الثلث إِلى وصيتهما جميعًا وتعطي كل واحد مما له في الإِجازة مثل تلك النسبة. وإِن وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولثالثٍ بتمام الثلث على المائة فلم يزد الثلث عن (٢) المائة بطلت وصية صاحب التمام وقسمت _________ (١) ما بين الرقمين مستدرك بخط مغاير على الهامش في "ش". (٢) في "م": على.

الثلث بين الآخرين على قدر وصيتهما، وإِن زاد عن المائة فأجاز الورثة نفذت الوصية على ما قال الموصي، وإِن ردوا فلكل واحد نصف وصيته (١) عندي. وقال القاضي: ليس لصاحب التمام شيء حتى تكمل المئة لصاحبها ثم يكون له ما فضل عنها، ويجوز أن يزاحم به ولا يعطيه كَوَلَدِ الأب مع ولد الأبوين في مزاحمة الجد. باب الوصية بالأنصباء والأجزاء إِذا وصى له بمثل نصيب وارث معين فله مثل نصيبه مضمومًا إِلى المسألة؛ فإِذا وصى له بمثل نصيب ابنه وله ابنان فله الثلث، وإِن كانوا ثلاثة فله الربع، وإِن كان معهم بنت فله التسعان، وإِن وَصَّى بنصيب ابنه فكذلك في أحد الوجهين، وفي الآخر لا تصح الوصية. وإِن وصى بضعف نصيب ابنه أو بضعفيه فله مثله مرتين. وإِن وصى بثلاثة أضعافه فله ثلاثة أمثاله. هذا هو الصحيح عندي. وقال أصحابنا ضعفاه ثلاثة أمثاله وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله كلما زاد ضعفًا زاد مرة واحدة. وإِن وصى بمثل نصيب أحد ورثته ولم يسمه كان له مثل ما لأقلهم نصيبًا: فلو كانوا ابنًا وأربع زوجات صحت من اثنين وثلاثين لكل زوجة (٢) سهم وللوصي سهم يزاد عليها فتصير من ثلاثة وثلاثين، وإِن وصى بمثل نصيب وارث لو كان فله مثل ماله لو كانت الوصية وهو موجود، فإِن كان الوارث أربعة بنين فللمُوصى له (٣) السدس، وإِن كانوا ثلاثة فله الخمس، ولو كانوا أربعة فأوصى بمثل نصيب خامس لو كان (إِلا مثل _________ (١) في "ط": قيمته. (٢) في "م": امرأة. (٣) فللموصى له، كذا في "ش" وفي "م" و"ط": فللوصي.